Adeguamento dei contratti di distribuzione e franchising

Prima di illustrare qui di seguito le principali novità introdotte dal Regolamento UE n. 720/2022, occorre preliminarmente chiarire cosa si intende per “accordi verticali” e fare riferimento all’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea.

Per “accordi verticali” si intendono gli accordi tra due o più imprese operanti ciascuna ad un livello differente della catena di produzione o di distribuzione e che si riferiscono alle condizioni in base alle quali le parti possono acquistare, vendere o rivendere determinati beni o servizi.

L’articolo 101, paragrafo 1, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea stabilisce che:
“Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel:
a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione;
b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;
c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;
d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;
e) subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi.”.

L’articolo 101, paragrafo 1, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea prevede, quindi, un divieto generale delle intese restrittive alla concorrenza.

Tuttavia, l’articolo 101, paragrafo 3, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea prevede che gli accordi tra imprese possono beneficiare dell’esenzione dal divieto generale previsto dall’articolo 101, paragrafo 1, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (di seguito “TFUE”) in presenza di determinate circostanze¹.

In continuità con l’approccio già adottato in precedenza dalla Commissione europea per gli accordi verticali, il Regolamento UE n. 720/2022 prevede che, conformemente all’articolo 101, paragrafo 3, TFUE, sono esentati dall’applicazione del divieto generale delle intese restrittive alla concorrenza di cui all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, gli accordi verticali sottoscritti tra imprese con quote di mercato inferiori al 30% (c.d. “safe harbour”), a condizione che tali accordi non contengano restrizioni fondamentali alla concorrenza (c.d. “hardcore restriction”), che automaticamente eliminano il beneficio dell’esenzione di cui all’articolo 101, paragrafo 3, TFUE.

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¹In particolare, l’articolo 101, paragrafo 3, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea stabilisce che:
“Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili:
– a qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese,
– a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese, e
– a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate, che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell’utile che ne deriva, ed evitando di
a) imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi,
b) dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.”.

Con il Regolamento UE n. 720/2022 la Commissione europea ha adeguato la disciplina degli accordi verticali alle novità giurisprudenziali della Corte di Giustizia europea emerse in materia nell’ultimo decennio (si pensi alle note sentenze sui casi Pierre Fabre e Coty) e soprattutto allo sviluppo dell’e-commerce, specie durante la pandemia.

Le principali novità introdotte dal Regolamento UE n. 720/2022 riguardano i seguenti aspetti:

a) le vendite online;
b) la distribuzione selettiva;
c) la distribuzione esclusiva;
d) la duplice distribuzione (c.d. dual distribution).

a) Le vendite online
In sintesi, riguardo alle vendite online il Regolamento UE n. 720/2022 stabilisce che:

• possono beneficiare dell’esenzione le restrizioni che si limitano a regolare il ricorso dei distributori o dei franchisee alle vendite online, ma non è possibile vietare del tutto le vendite online a tali soggetti;
• possono beneficiare dell’esenzione le restrizioni che si limitano a regolare l’utilizzo della pubblicità online da parte dei distributori o dei franchisee, ma non è possibile vietare del tutto la pubblicità online a tali soggetti;
• è consentito prevedere, a carico dei distributori o dei franchisee, un divieto di utilizzo dei marketplaces online;
• è consentito ai fornitori applicare prezzi diversi a seconda che i prodotti siano destinati a essere venduti su internet oppure in un negozio fisico (c.d. “dual pricing”).

b) La distribuzione selettiva
In sintesi, riguardo alla distribuzione selettiva il Regolamento UE n. 720/2022 prevede che:

• è consentito ai fornitori imporre agli acquirenti (e ai loro clienti diretti e indiretti) restrizioni delle vendite attive e passive a distributori non autorizzati situati in un territorio in cui il fornitore gestisce un sistema di distribuzione selettiva a prescindere dal fatto che l’acquirente sia situato all’interno o fuori da tale territorio;
• in un sistema di distribuzione selettiva è consentito ai fornitori imporre ai loro distributori autorizzati criteri per le vendite online non equivalenti a quelli previsti per le vendite nei negozi fisici, a condizione che tali criteri non abbiamo indirettamente l’oggetto di impedire l’utilizzo effettivo di internet da parte dei distributori autorizzati per la rivendita dei prodotti in determinati territori o a determinati clienti;
• in un sistema di distribuzione selettiva è consentito ai fornitori vietare ai loro distributori autorizzati di rivendere i prodotti a rivenditori estranei al network distributivo (c.d. divieto di vendite parallele);
• è consentito ai fornitori esigere dai loro distributori autorizzati che essi vietino ai loro clienti (c.d. “acquirenti indiretti) di vendere i prodotti a rivenditori non autorizzati nei territori in cui vige un sistema di distribuzione selettiva.

c) La distribuzione esclusiva
In sintesi, riguardo alla distribuzione esclusiva il Regolamento UE n. 720/2022 stabilisce che:

• è consentito ai fornitori che decidono di istituire un sistema di distribuzione esclusiva di designare fino a cinque distributori esclusivi per un determinato territorio o per un determinato gruppo di clienti (c.d. “esclusiva condivisa”)²;
• è consentito ai fornitori di impedire ai loro distributori esclusivi le vendite attive verso i territori o i gruppi di clienti assegnati in esclusiva ad altri distributori;
• è consentito ai fornitori esigere dai loro distributori esclusivi che essi vietino ai loro clienti (c.d. “acquirenti indiretti) di effettuare vendite attive verso i territori o i gruppi di clienti assegnati in esclusiva ad altri distributori.

d) La duplice distribuzione (c.d. dual distribution)
Il Regolamento UE n. 720/2022 disciplina anche la duplice distribuzione (c.d. dual distribution), che attiene alla situazione in cui il fornitore vende beni e servizi non solo a monte, ma anche a valle entrando così in concorrenza con i propri distributori indipendenti.

Si pensi ad esempio alle aziende che vendono i loro prodotti online ai clienti finali parallelamente alla rete di distribuzione fisica tradizionale o ai franchisor che hanno negozi diretti sul territorio in concorrenza con i negozi dei loro franchisee.

In sintesi, riguardo alla duplice distribuzione (c.d. dual distribution) il Regolamento UE n. 720/2022 prevede che:

• è escluso il beneficio dell’esenzione in caso di scambio di informazioni tra le due parti dell’accordo verticali, tranne nel caso in cui tale scambio di informazioni sia:
  (i) direttamente connesso all’attuazione dell’accordo verticale; o
  (ii) necessario per migliorare la produzione o la distribuzione dei beni o servizi oggetto del contratto.

Nelle Linee Guida emanate insieme al Regolamento UE n. 720/2022 ci sono degli esempi di informazioni che potrebbero beneficiare dell’esenzione di cui all’articolo 2 di tale regolamento essendo necessario lo scambio di informazioni tra le due parti dell’accordo verticale nonché esempi di informazioni che non potrebbero beneficiare di tale esenzione, non essendo necessario il loro scambio tra le parti di tale accordo verticale.

Tra le informazioni che potrebbero beneficiare dell’esenzione di cui all’articolo 2 del Regolamento UE n. 720/2022 le suddette Linee Guida indicano: i) le informazioni tecniche relative ai beni o ai servizi contrattuali, ii) le informazioni logistiche concernenti la produzione e la distribuzione dei beni e servizi contrattuali, iii) le informazioni sugli acquisti da parte dei clienti, sulle loro preferenze e sulle loro opinioni, iv) le informazioni relative ai prezzi ai quali i beni e servizi contrattuali sono ceduti all’acquirente dal fornitore, v) le informazioni relative ai prezzi di rivendita consigliati dal fornitore o ai prezzi massimi di rivendita per i beni e servizi contrattuali, e le informazioni relative ai prezzi a cui l’acquirente rivende i beni o i servizi.

Tra le informazioni che invece non potrebbero beneficiare dell’esenzione di cui all’articolo 2 del Regolamento UE n. 720/2022 le Linee Guida indicano: i) le informazioni sui prezzi futuri a cui il fornitore o l’acquirente venderanno i beni o servizi contrattuali, ii) le informazioni su specifici utilizzatori finali dei beni e servizi contrattuali, salvo che lo scambio di informazioni sia necessario per soddisfare le richieste di un utilizzatore finale o per assicurare il rispetto di un accordo di distribuzione selettiva o di distribuzione esclusiva in cui specifici utilizzatori finali sono allocati al fornitore o all’acquirente, iii) le informazioni relative a beni rivenduti da un acquirente con il proprio marchio ad un produttore di beni con marchi concorrenti, ad eccezione dei prodotti non fabbricati dallo stesso produttore.

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² Nelle nuove Linee Guida emanate insieme al regolamento in esame viene chiarito che al di sopra di tale numero verrebbero meno gli incentivi dei distributori a effettuare investimenti per promuovere e vendere i prodotti del fornitore e aumenterebbero i rischi del c.d. free-riding

In conclusione, operativamente, sarebbe opportuno:

• verificare che i contratti di distribuzione e di franchising attualmente in essere non contengano le c.d. hardcore restriction di cui all’articolo 4 del Regolamento UE n. 720/2022, a prescindere dal fatto che si sia in presenza di accordi verticali stipulati tra imprese con quote di mercato inferiori al 30% “(c.d. “safe harbour”) e cioè qualunque sia la quota di mercato dell’impresa;

• verificare che i contratti di distribuzione e di franchising attualmente in essere siano conformi alle novità introdotte dal Regolamento UE n. 720/2022, tenendo presente che tali novità si applicano non solo ai contratti con controparti europee, ma anche a contratti con controparti italiane trattandosi di norme previste da un regolamento europeo che, come tale, è direttamente applicabile in ciascuno Stato membro;

• revisionare gli attuali modelli standard di contratti di distribuzione e di franchising anche per i nuovi distributori e per i nuovi franchisee che saranno prossimamente contrattualizzati, cogliendo l’occasione dell’adeguamento al Regolamento UE n. 720/2022 per elaborare nuove strategie commerciali online e offline.